[Q] A는 **마트 영업을 시작하면서 B를 점장으로 고용해 마트 관리를 맡겼습니다. 어느 날 A는 마트의 수익금에 손실이 발생한 사실을 발견했습니다. 이에 A는 B가 마트의 수익금을 착복한 것이 아닌지 의심하면서 마트 관계자들을 상대로 B의 비리 여부를 확인하기 시작했습니다. 그러던 중 A는 B가 마트 납품업자들로부터 받은 입점비를 착복했다는 소문을 듣고, 마트에 유제품을 납품하는 업체 직원 C를 불러 점장 B에게 입점비로 얼마를 줬는지 물었습니다. 

C가 B에게 입점비를 지급한 적이 없다고 부인하자 A는 “다 알고 물어보는 것이니 정확히 답하라, B가 여러 업체로부터 뒷돈을 받아서 조사 중이니 솔직히 답하라”며 계속 추궁했습니다. A는 대화를 마치면서 C에게 자신이 이런 것을 물어봤다는 것을 B에게 절대 말하지 말고 혼자만 알고 있으라고 당부했습니다. 그러나 이후 C는 B에게 A가 위와 같은 질문을 한 사실을 이야기했고, 이에 B는 A가 자신의 명예를 훼손했다며 고소했습니다. 과연 A에게 명예훼손죄가 성립할까요?  

[A] 명예훼손죄는 타인의 사회적 평가를 저하시키는 데 충분한 구체적 사실 혹은 허위 사실을 적시할 때 성립합니다. 위 사례서 명예훼손이 성립하기 위해 필요한 요건인 ①고의 ②전파 가능성(공연성)이 주로 문제됩니다. 

먼저 B가 입점비를 착복했다는 소문의 진위를 C에게 확인한 A의 행위에 B의 명예를 훼손하고자 하는 고의가 있었다고 볼 수 있을까요. 대법원은 불미스러운 소문의 진위를 확인하고자 질문하는 과정서 타인의 명예를 훼손하는 발언을 한 경우, 그 동기를 고려했을 때 명예훼손의 고의를 인정할 수 없다고 합니다(대법원 1985. 5. 28. 선고 85도588 판결 참조).

A가 B의 사회적 평가를 저하시킬 의도를 가지거나 그런 결과가 발생할 것을 인식한 상태서 “B에게 입점비를 얼마를 줬냐, 다 알고 물어보는 것이니 정확히 답하라, B가 여러 업체로부터 뒷돈을 받아서 조사 중이니 솔직히 답하라”는 말을 한 것이 아니라, 단지 B의 입점비 수수 진위를 확인하기 위한 질문 과정서 위와 같은 말을 한 것에 지나지 않으므로, A에게는 명예훼손의 고의가 인정되지 않는다고 봤습니다. 

공연성이란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말합니다. 개별적으로 한 사람에게만 명예훼손적 사실을 유포했다 하더라도 만약 그로부터 불특정 또는 다수인에게 ‘전파될 가능성’이 있다면 공연성이 있다고 봅니다. 반대로 이 전파 가능성이 없다면, 공연성이 인정되지 않습니다.

이 전파 가능성에 대해서도 고의가 있어야 하므로, 전파 가능성에 대한 인식은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 합니다. 행위자가 전파 가능성에 대해 고의가 있었는지 여부는, 외부에 나타난 구체적인 사정을 기초로 행위자의 입장서 그 심리상태를 파악해야 한다고 봅니다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도2877 판결 등 참조).

대법원은 A에게 전파 가능성에 대한 인식과 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 없었다고 판단했습니다. 이는 ①A는 아무도 없는 사무실로 C를 불러 단 둘만 있는 상황서 위와 같은 질문을 했고 ②A는 C에게 자신이 B의 입점비 수수 여부에 관한 질문을 했다는 사실을 B에게 전하지 말고 둘만의 비밀로 하자고 당부했으며, ③이후 C는 B에게 이 같은 사실을 이야기했지만, 그 이외의 사람들에게는 이야기하지 않은 사정 등을 종합적으로 고려한 결과입니다.

정리하자면 불미스러운 소문의 진위를 확인하려는 목적서 명예훼손적인 발언을 한 경우, 대법원은 그 동기를 중심에 놓고 판단, 명예훼손의 고의가 없다고 보고 있습니다.

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[김기윤은?]

▲ 서울대학교 법학과 석사 졸업
▲ 대한상사중재원 조정위원