우리나라 민법 제2조는 ‘신의성실의 원칙’을 규정하고 있다. 이는 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 따라 성실히 해야 한다는 것으로, 우리 사회의 대원칙 중 하나라고 할 것이다. 같은 조 제2항은 권리는 남용하지 못한다는 권리남용금지의 원칙을 규정하고 있다.

권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히는 데 있을 뿐, 이를 행사하는 사람에게는 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로 허용되지 않는다.

이때 권리행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 것으로 보이는 객관적인 사정들을 모아 추인할 수 있으며, 이같이 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떤 행위가 권리남용이 되는지는 해당 제도의 취지 및 그 근간이 되는 동시대 객관적인 사회질서의 토대 아래에서 개별적이고 구체적인 상황을 종합해 판단해야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결 등 참조).

따라서 어떤 토지가 그 개설 경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인해야만 하는 재산의 사회적 제약에 해당한다.

따라서 공로를 통행하고자 하는 자는 그 도로에 관해 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일상생활에서 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 그 도로를 통행할 자유가 있다.

제3자가 특정인에 대해서만 그 도로의 통행 자유를 침해했다면 민법상 불법행위에 해당하고, 그 침해를 받은 자로서는 그 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위해 통행 방해 행위의 금지를 소구할 수 있다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결).

뿐만 아니라 형법 제185조는 일반교통방해죄에 관해 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자를 10년 이하의 징역 또는 1500만원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있다.

여기에서 ‘육로’란 일반 공중의 통행에 공용된 장소, 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하고, 그 부지의 소유 관계나 통행 권리 관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않는다.

그 부지의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 장애물을 놓아두거나 파헤치는 등의 방법으로 통행을 불가능하게 한 행위는 일반교통방해죄에 해당한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다6903 판결 등 참조).

즉 토지 소유자라고 하더라도 그 토지가 이미 공로로 제공돼 도로가 폐쇄되는 경우 통행자들의 큰 불편과 혼란이 예상되어 공익에 현저히 반하는 결과가 초래되고, 그 도로 부분을 다른 용도로 사용해야 할 긴급한 필요성이나 구체적인 계획이 없다면, 그 토지 소유권 행사에 있어서 사회적 제약을 받게 된다.

이에 대해 토지 소유자는 토지를 도로로 사용하는 지방자치단체에 대해 토지 사용의 제한에 따른 손해를 금전적인 보상의 형태로 전보 받을 수 있는 부당이득금 지급 청구 등의 방법 등으로 자신의 소유권을 적극적으로 행사해야 할 것이다.

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