[Q] 저는 얼마 전에 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받았는데, 생계가 너무 힘들어 집행유예가 끝나기 한 달 남긴 상태에서 절도죄를 범했습니다. 절도죄에 관한 재판이 진행된다면 사기죄로 선고받은 집행유예 기간이 끝날 것 같은데, 혹시 절도죄와 관련해 다시 집행유예 선고가 가능할까요?

[A] 이미 집행유예를 선고받은 자가 재판 도중에 집행유예 기간이 경과한 경우 새롭게 진행되는 재판에 다시 집행유예 선고가 가능한지를 살펴봅니다. 형법은 집행유예의 요건으로 ‘3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 그 정상을 참작할만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다’고 규정하고 있습니다.

집행유예 결격사유는 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대해 형을 선고하는 경우에는 그렇지 않다’고 규정하고 있습니다. 

사례와 관련해 판례는 “집행유예 기간 중에 범한 죄에 대해 형을 선고할 때에…(중략) 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고가 이미 그 효력을 잃게 돼 ‘금고 이상의 형을 선고’한 경우에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 집행의 기능성이 더 이상 존재하지 않아 집행 종료나 집행면제의 개념도 상정하기 어려우므로 위 단서 소정의 요건에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 집행유예 기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 이에 대해 다시 집행유예의 선고가 가능하다”고 판시했습니다.

질문자가 절도죄에 대해 재판 도중에 (사기죄에 대한)집행유예가 실효 또는 취소되지 않고, 그 집행유예 기간이 도과한 경우라면 절도죄와 관련한 재판에 대해 집행유예를 선고하는 것이 가능합니다.

다만 형사재판의 실무상 실형을 선고하는 경우가 대부분이기는 하나, 예외적으로 재판부에서 대법원에 정한 양형사유를 참작해 집행유예를 선고하는 경우도 있습니다. 

그리고 법리상 집행유예가 가능하기는 하나 누범에 해당됩니다. 형법 제35조는 ‘누범’에 관해 규정하고 있는데,  ①항이 ‘금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다’고 돼있고 ②항이 ‘누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다’로 돼있습니다. 

이 경우 절도죄는 ‘6년 이하의 징역 또는 1000만원 이하의 벌금’으로 처하게 되나, 누범인 경우에는 장기 2배가 가중돼 12년 이하의 징역 또는 2000만원 이하의 벌금에 처하게 됩니다.  

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[김기윤은?] 
형사전문변호사(대한변호사협회 인증)