[Q] 근저당권자가 채권최고액을 초과하는 부분은 배당받을 수 없는가?

[A] 채권최고액을 초과하는 금액도 배당받는 경우가 있다. 매각대금으로 근저당권자의 채권최고액을 변제하고도 남은 금액(잔액)이 있을 때, 근저당권자가 채권최고액을 초과하는 부분을 배당받을 수 있을까? 후순위채권자가 있는 경우에는 근저당권자는 매각대금에서 채권최고액을 초과하는 부분에 관해 우선변제를 받을 수 없다.

후순위채권자가 없는 경우에도 근저당권 설정자(소유자)가 물상보증인이거나 또는 제3취득자가 생긴 경우에는 근저당권자는 그 잔액으로 초과 부분을 배당받지 못하고, 초과액은 물상보증인이나 제3취득자에게 교부한다.(대법원 74다998 판결, 대법원 71마251 결정)

근저당권 설정자와 채무자가 동일하고 제3취득자가 없는 경우에는 채권최고액을 변제하고도 잔액이 있을 때에는 근저당권 설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당해야 한다.(2008다4001)

근저당권이 담보하는 채권의 범위는 등기된 채권최고액을 한도로, 그 결산기에 현실적으로 존재하는 채권액의 전부에 미친다. 다만 이자, 채무불이행으로 인한 손해배상, 위약금도 위 채권최고액에 포함되므로(민법 357조), 원금과 이자, 손해배상(지연손해금), 위약금 등을 합산해 위 채권최고액의 범위 내에서만 근저당권의 효력이 미치며 이를 초과하는 부분은 우선변제를 받지 못한다.

그러나 근저당권의 실행비용(경매비용)은 채권최고액에 포함되지 않는다.(대법원 71마251 결정 참조) 근저당권자의 채권액이 채권최고액을 초과하는 경우, 근저당권자와 그 채무자 겸 근저당권 설정자와의 사이에서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계 없이 잔존채무에 여전히 미친다.(2010다3681)

채권최고액을 초과한 배당요구를 한 담보권자가 여럿인 경우에는 담보권의 순위에 따라 배당해야 한다는 견해와 안분배당을 해야 한다는 견해가 있다. 실무의 다수는 안분배당을 하고 있다. 반면에 일반채권자가 있는 경우에는 채권최고액 초과부분에는 우선변제권이 없으므로 안분배당을 하고 있다.(2020 법원실무제요 Ⅲ 39면)

이때 근저당권의 채권최고액을 초과하는 부분으로서 우선변제의 효력이 미치지 않는 채권에 관해 다른 일반채권자(가압류채권자)와의 사이에 같은 순위로 안분비례해 배당하기 위해서는, 근저당권에 기한 경매신청이나 채권계산서의 제출만으로는 안 되고, 그 채권최고액을 초과하는 채권에 관해 별도로 민사집행법 88조에 의한 적법한 배당요구를 했거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건(이중경매신청 등)을 갖추고 있어야 한다.(97다28216)

다만, 근저당권 설정자와 채무자가 동일하고 제3취득자가 없는 경우의 부동산경매절차에서 채권최고액을 초과한 배당요구를 한 근저당권자 또는 배당절차에 참가한 가압류채권자 등 일반채권자의 배당요구채권액의 합계가 잉여금을 초과하지 않아 압류경합이 없는 경우에는, 근저당권자가 채권최고액을 초과하는 채권을 배당받기 위해 별도로 배당요구를 하거나 배당받을 수 있는 채권으로서의 요건을 갖춰야 할 필요는 없다.(2008다4001)

김기록 법무사·공인중개사 사무소 (02-535-3303)