[Q] 임차주택에 보증금 잔금 지급 및 입주일에 전입신고를 하고, 같은 날 확정일자를 갖췄습니다. 그런데 전입신고한 날에 집주인이 근저당설정등기를 했습니다. 제가 근저당권자보다 우선해 변제받을 수 있나요? 

[A] 근저당권자가 우선합니다. 임대차계약을 체결할 때 특약사항으로 주택의 인도일까지(인도일이 토요일, 또는 일요일이라면 월요일까지) 담보권·전세권 등의 설정을 하지 못하도록 하고, 이를 위반할 시 위반에 따른 위약금 조항을 특약사항으로 정할 필요가 있습니다. 

인도 시간이 늦은 시간이라 전입신고와 확정일자를 받을 시간적 여유가 없다면 인도일 다음날까지 설정행위 등을 하지 못하도록 특약사항으로 정할 필요가 있습니다. 그리고 주택의 인도일(잔금 지급일)에 곧바로 전입신고하고 임대차계약서에 확정일자를 받는 게 안전합니다. 

확정일자를 갖춘 임차인의 우선변제권은 대항요건(주택의 경우 주택의 인도와 주민등록, 상가건물인 경우에는 상가건물의 인도와 사업자등록) 및 확정일자를 모두 갖춘 상태에서 발생합니다.

임대차계약서에 확정일자를 갖춘 당일 또는 그 후에 주택의 인도와 주민등록을 마친 경우에는 우선변제권은 주택의 인도와 주민등록을 마친 다음날 0시에 발생합니다. 

임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 당일 또는 그 이전에 임대차계약증서상에 확정일자를 갖춘 경우, 우선변제권의 발생 시기는 주택의 인도와 주민등록을 마친 다음날 0시에 발생합니다(대법원 98다46938 판결).

따라서 인도와 주민등록을 마친 당일에 설정된 근저당권과의 관계에서는 근저당권이 우선합니다. 

인도와 주민등록을 마친 다음날 설정된 저당권과의 관계에서는 확정일자를 갖춘 임차인이 우선합니다. 상가건물의 경우에도 마찬가지입니다(상가건물임대차보호법 제3조 제1항).

주택 또는 상가건물의 임차인으로서 대항요건을 갖춘 다음날 오전 0시 이후에 확정일자를 받았는데 확정일자를 받은 날에 저당권이 설정된 경우 확정일자를 받은 때와 저당권이 설정된 때가 명백하게 판명되지 않는다면, 임차인과 저당권자의 우선순위는 같으므로 평등하게 배당받게 됩니다. 

임대차보호법은 임차인이 대항요건을 갖추고, 임대차계약서에 확정일자를 갖추면 경매 또는 공매절차에서 대지를 포함한 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선해 보증금을 변제받을 수 있다고 규정하고 있습니다(주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 상가건물임대차보호법 제5조 제2항).

이는 대항요건과 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권(저당권, 근저당권, 가등기담보권)에 유사한 권리를 인정한다는 취지입니다(92다30597).

확정일자를 갖춘 임차인이 우선변제를 받기 위해서는 ①주택의 인도와 주민등록을 갖출 것 ②임대차계약서에 확정일자를 받을 것 ③배당요구종기까지 배당요구를 할 것 ④배당요구의 종기까지 대항력을 유지할 것 등 위 모두를 갖춰야 합니다.

확정일자를 갖춘 임차인으로서 배당받는 경우에는 소액임차인으로서 배당받는 경우(주택임대차보호법 제8조 제1항)와는 달리 위 요건을 경매개시결정등기 이후에 갖추어도 되지만, 배당요구의 종기까지 위 요건을 유지해야 하는 것은 소액임차인의 경우와 같습니다.

소액임차인의 경우 그 보증금 중 일정액에 대해서는 확정일자 없이도 우선변제권을 갖습니다. 

대항력이 인정되는 법인에 대한 우선변제권이 인정될 수 있으나(주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 제3조의3 제5항), 소액보증금의 우선변제권은 인정되지 않습니다(주택임대차보호법 제8조 제1항). 

주택임대차보호법상의 최우선변제액은 압류금지채권에 해당하지만, 상가임대차보호법상의 최우선변제액은 압류금지채권에 해당하지 않습니다(민사집행법 제246조 제1항 제6호).

주택에 대한 확정일자는 관할에 관계없이 등기소 또는 읍·면·동사무소에 가서 받으면 되지만, 상가건물에 대한 확정일자는 ‘관할 세무서장’으로부터 받아야 합니다.  

부동산 담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한 평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로 위 규정에 의해 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 됩니다.

가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부는, 확정일자 부여일을 기준으로 삼으므로 대항요건을 먼저 갖추더라도 확정일자를 부여받은 날짜가 가압류일자보다 늦은 경우에는 가압류채권자가 선순위가 됩니다(92다30597).

임차인이 상가건물임대차보호법상의 대항력 또는 우선변제권 등을 취득한 후에 그 목적물의 소유권이 제3자에게 양도되면 임차인은 그 새로운 소유자에 대해 자신의 임차권으로 대항할 수 있고, 새로운 소유자는 종전 소유자의 임대인으로서의 지위를 승계합니다(상가건물임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 제5조 제2항 등 참조). 

그러나 새로운 소유자와 임차인이 동일한 목적물에 관해 종전 임대차계약의 효력을 소멸시키려는 의사로 그와는 별개의 임대차계약을 새롭게 체결해 그들 사이의 법률관계가 이 새로운 계약에 의해 규율되는 것으로 정할 수 있습니다.

그리고 이 경우에는 종전의 임대차계약은 그와 같은 합의의 결과로 그 효력을 상실하게 되므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 이제 종전의 임대차계약을 기초로 발생했던 대항력 또는 우선변제권 등도 종전 임대차계약과 함께 소멸하며 이를 새로운 소유자 등에게 주장할 수 없습니다(2013다211919).

임대차계약이 갱신된 경우 갱신된 임대차도 대항력과 확정일자를 갖춘 종전 임대차와 같은 순위로 우선변제권을 행사할 수 있습니다. 그러나 임대차 갱신과 더불어 보증금이 인상된 경우에는 갱신 전에 설정된 다른 담보권자에 대해서는 종전의 보증금액에 한해 우선변제가 인정되고, 증액한 보증금액에 대해서는 우선변제가 인정되지 않습니다(90다카11377).

확정일자를 갖춘 후 보증금을 인상한 경우 인상한 보증금에 대해서는 새로 확정일자를 갖춰야 그때부터 우선변제권이 발생합니다. 그리고 만일 확정일자에 의한 우선변제권을 가진 임차인이 소액임차인의 지위를 겸하는 경우에는 먼저 소액임차인으로서 일정액을 우선 배당하고, 남는 금액에 대해 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인으로서의 순위에 따라 배당해야 합니다(2007다45562). 

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[김기록은?]

법무사·공인중개사
전 수원지방법원 대표집행관(경매·명도집행)
전 서울중앙법원 종합민원실장(공탁·지급명령)