[Q] 채무액이 채권최고액을 초과할 경우 채권최고액과 집행비용을 변제하면 근저당권등기 말소 청구를 할 수 있는가?

[A] 채무자 겸 근저당권 설정자는 할 수 없고, 물상보증인과 제3취득자는 할 수 있습니다. 후순위 근저당권자는 선순위 근저당권등기의 말소를 청구할 수 없다. 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상(지연손해금) 및 저당권의 실행비용(경매비용)을 담보하는 것이며, 채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 이 같은 채권의 총액이 그 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권 설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존 채무에 여전히 미친다(대법원 2000다59081 판결).

따라서 채무자의 채무액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우에 채무자 겸 근저당권 설정자가 채권최고액, 지연손해금 및 집행비용을 변제한 경우에도, 이는 채무의 일부 변제에 불과하고, 근저당권 설정자가 근저당권의 말소를 청구할 수 없다.

근저당권 설정자가 물상보증인인 경우에는 근저당권에 의해 부담하는 채무액의 범위는 청산기에 이르러 확정되는 채권 중 채권최고액을 한도로 한다. 그러므로 근저당권의 물상보증인은 채권최고액과 집행비용만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있다(74다998).

저당부동산에 대해 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3취득자는 피담보채무를 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있고(민법 제364조), 이는 근저당권의 경우에도 유추 적용될 수 있다.

따라서 근저당부동산을 매수한 제3취득자가 채무자를 대위해 근저당권자에 대한 채무 중 위 부동산에 의해 담보돼있는 채권최고액과 그 경매비용을 변제공탁했으면 민법 제364조에 따라 근저당권의 소멸(근저당권등기의 말소)을 청구할 수 있다.

경매부동산을 매수한 제3취득자가 경매개시결정의 기입등기가 경료된 후에 부동산을 취득했고, 채권최고액을 초과하는 그 초과액을 변제하지 않았더라도 마찬가지다(대법원 71마251 결정).

한편 저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우에는 그때부터는 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 채무자의 지위로 변경되므로 민법 제364조를 적용할 수 없다.

다만 저당권 설정자와 제3취득자가 매매계약을 체결하면서 매매대금에서 피담보채무 또는 채권최고액을 공제한 잔액만을 수수한 경우에는, 매수인이 피담보채무 또는 채권최고액에 해당하는 매매대금 부분을 매도인에게 지급하는 것이 아니라 채권자에게 직접 지급하기로 해 그 매매목적 부동산에 관한 저당권의 말소를 보다 확실하게 보장하겠다고 하는 취지로 그런 약정을 하게 된 것이라고 봐야 하므로, 제3취득자는 민법 제364조에서 규정한 저당권소멸청구권을 상실하지 않는다(2002다7176).

그러나 후순위 근저당권자는 민법 제364조에서 정한 저당권 소멸청구권을 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 않는다. 따라서 후순위 근저당권자가 선순위 근저당권자의 피담보채무와 경매비용을 변제했더라도 선순위 근저당권등기의 말소를 청구할 수 없다(2005다17341).

[김기록 법무사·공인중개사사무소(02-535-3303)]